A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito

O sentimento de Constituição é aniquilado pela tentativa recorrente de sua alteração formal, o que termina sempre por ferir sua aura de supremacia legitimadora e articuladora, tanto do Estado quanto de todo o direito que nela se assentam. É por intermédio da Constituição que o sistema político ganha legitimidade operacional e é também por meio dela que a observância ao direito pode ser imposta de forma coercitiva. Paradoxalmente, os próprios órgãos, legitimados pela Constituição, voltam-se contra a sua base de legitimidade para devorá-la.

A oposição entre a constituição formal, tomada como constituição ideal, e a efetiva pragmática político-jurídica, vista como constituição real, é, por si mesma, uma constituição idealizada, uma armadilha conceitual que eterniza o que pretendera denunciar, pois é incapaz de revelar a natureza de idealidade normativa das terríveis pretensões que ganham curso sob a capa de “realidade”, além de absolutizar o poder de regulamentação de condutas da Constituição e do direito em geral.

A reforma, para ser produtiva, deveria ocorrer precisamente no âmbito das posturas e práticas sociais, ou seja, das gramáticas mediante as quais implementamos nossa vida cotidiana. Nesse aspecto, a atividade jurisdicional é sempre o pólo em torno do qual se desenvolveram e se desenvolvem as discussões teorética e teórica sobre a leitura e a aplicação dos textos legislativos, ou seja, sobre a atividade de interpretação.

Hans Georg Gadamer empreendeu a virada hermenêutica, uma corrente de pensamento na história da filosofia que se dedica ao estudo do estatuto das denominadas ciências do espírito, das ciências humanas e sociais. Thomas Kuhn definiu o conceito de paradigma pela tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões do mundo. Tais aspectos estão consubstanciados no pano de fundo naturalizado de silêncio, assentado na gramática das práticas sociais que a um só tempo torna possíveis a linguagem e a comunicação, além de limitar ou condicionar o nosso agir e a nossa percepção do mundo e de nós mesmos. Este conceito possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo somente verificado mediante rupturas. Analisaremos o direito e a Constituição resultante sob esses dois conceitos.

Contrapondo o paradigma constitucional com o pré-moderno, o direito apresentava-se como ordenamento sucessivo, consagrador dos privilégios de cada casta e facção de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradições, dos usos e dos costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais. Não se apresentava como um único ordenamento jurídico integrado por normas gerais e abstratas válidas para todos.

Esse paradigma é dissolvido ao longo de três séculos por vários processos de mudança, dentre os quais podemos destacar o da propriedade individual. Estas mudanças são controladas por imposição de normas racionalmente elaboradas pelos homens como sujeitos de sua história, inaugurando ou remodelando um tipo recente de organização política, os Estados nacionais, espaços laicos de definição e imposição dessas regras nacionais que deveriam reger impositivamente a organização e a reprodução social, a normatividade propriamente jurídica.

Com a dissolução do paradigma pré-moderno, o direito passa a ser um ordenamento constitucional e legal que impõe, a toda uma afluente sociedade de classes, a observância daquelas idéias abstratas tomadas como direito natural pelo jusracionalismo. O homem é livre, proprietário de si mesmo, capaz de produzir, e, conseqüentemente, igualmente sujeito ao direito universal.

Independente da forma de governo, o direito público deveria assegurar o não retorno ao absolutismo, precisamente para que aquelas idéias abstratas pudessem ter livre curso na sociedade, mediante a limitação do Estado à lei e a adoção do princípio da separação dos Poderes que sempre deveria requerer a aprovação da representação censitária da sociedade no processo de elaboração dessas mesmas leis. O direito privado corresponderia às verdades inerentes a todo e qualquer indivíduo: os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade privada. A sociedade política prevaleceria à sociedade civil. O direito, como ordenamento, ao estabelecer limites universais preponderantemente negativos, é visto como o conjunto de regras que delimitam os espaços de liberdade dos indivíduos.

Este paradigma do Estado de Direito, onde o Estado é limitado à legalidade, restrito ao policiamento para assegurar a manutenção do respeito às fronteiras, garantindo o livre jogo da vontade dos atores sociais individualizados, acaba por fundamentar as práticas sociais do período de maior exploração do homem pelo homem da história. Possibilita um acúmulo de capital jamais visto e as revoluções industriais. Esta ordem liberal é colocada em xeque por idéias que animam os movimentos coletivos de massa.

Procedendo da luta a favor dos direitos coletivos e sociais, após mudanças profundas ocorridas depois da 1ª guerra mundial, surge o novo paradigma constitucional do Estado Social, que acrescenta os direitos coletivos e sociais e redefine os direitos individuais. Dentro deste novo paradigma, a propriedade privada, quando admitida, o é como um mecanismo de incentivo à produtividade e à operosidade sociais, não mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, à sua função social. Assim, todo o direito é público, imposição de um estado colocado acima da sociedade.

No paradigma Social, o Estado subsume toda a dimensão do público e tem de prover os serviços inerentes aos direitos sociais à sociedade. O juiz é visto como algo mais complexo a garantir as dinâmicas e as amplas finalidades sociais que recaem sobre os ombros do Estado, não sendo mais mero aplicador mecânico da lei. Este paradigma é questionado com o final da 2ª Guerra Mundial, mas é só no início da década de 1970 que a crise do modelo do Estado Social é manifesta em toda a sua dimensão. A própria crise econômica coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e do planejamento econômico.

Com a complexidade da sociedade e com o advento dos interesses ou direitos difusos, cujos titulares, na hipótese de dano, não podem ser clara e nitidamente determinados, e com a negligência do Estado no seu dever fiscalizador ou de atuação, a relação entre o público e o privado é novamente colocada em xeque. Associações da sociedade civil passam a representar o interesse público contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos ganham novo significado.

Os direitos de primeira geração são retomados como direitos de participação no debate público informativo-conformativo da soberania democrática do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito e seu direito participativo, pluralista e aberto. Sob essa realidade, o decisor deve saber que a composição estrutural do ordenamento jurídico é mais complexa do que um mero conjunto hierarquizado de regras ou duma estrutura de normas tal como a de Kelsen, haja vista que os princípios são normas jurídicas não apresentadas na forma “Se é A, deve ser B”. O juiz deve se guiar por princípios para aplicar aquela norma adequada para o caso concreto que tem diante de si. Há a necessidade de interpretação dos fatos, colocando-se o julgador no lugar de cada um dos envolvidos para poder tomar uma decisão consistente com o direito vigente, respeitadas a unicidade e a complexidade de cada caso. O julgador busca a norma mais adequada à situação, justa para ambas as partes envolvidas.

Sob as exigências da hermenêutica constitucional implantada ao paradigma do Estado Democrático de Direito, requer-se do aplicador do direito a perfeita compreensão da complexidade de sua tarefa como intérprete de textos e equivalentes a textos. Exige-se que jamais a veja como algo mecânico, sob pena de se dar curso a uma insensibilidade já não mais compatível com a Constituição atual, nem com a doutrina ou com a jurisprudência constitucionais produzidas.

Ω

Resumido do texto A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito de Menelick de Carvalho Netto, por Uendel Rocha.

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Um comentário sobre “A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito

  1. Essa consciência histórica da evolução e formação do Estado Democrático de Direito é importante para diferenciarmos democracia de “absolutismo democrático”. O núcleo de todos os conceitos tangentes do ideal democrático é o horror ao absolutismo. Portanto, os plebiscitos que permitem a escolha dos representantes legais do povo é um requisito indispensável para o estabelecimento e a manutenção do direito participativo, pluralista e aberto, mas não é o único. Se pelo plebiscito ordenamos o absolutismo, então adotamos um paradigma com ideais democráticos falsos, em paradoxo com o objetivo da democracia. É um contra-senso uma realidade onde um mesmo rito democrático elege e legitima um regime autoritário.

    Qualquer que seja a mudança de cenário, o poder apenas troca de mãos entre aqueles que estão incluídos no pacto da nova realidade. Sempre alguém ou classes detém certo domínio. Em vista desse ciclo de ideais na relação dominador X dominado, todos os cenários são experimentos para a troca de poder, como se a humanidade tentasse encontrar um modelo de domínio que satisfizesse suas necessidades principais e que garantisse seus direitos universais. No fim das contas, sempre percebe prejuízo. Na conclusão de tudo, o homem persiste em dominar homem para o seu próprio prejuízo.

    A falência de cada uma dessas experiências de domínio em suprir as necessidades e satisfazer permanentemente os anseios de poder do homem, bem como a ausência de alternativa segura no meio da humanidade, denotam que não fomos criados para dominar ou sermos dominados por outro semelhante. A única forma de o homem aceitar a dominação por seu semelhante é por meios velados de imposição, ameaça, risco, frustração e negação de liberdades. Desta feita, o homem admite e aceita a realidade estabelecida das coisas desde que acredite não estar submetido ao domínio coercitivo de um semelhante específico, desde que não perceba estar em desvantagem e desde que se contente com as oportunidades. O Estado, portanto, viabiliza esse sistema de aceitação da realidade imposta através da constituição de ideais democráticos.

    Portanto, qualquer modelo de constituição do Estado é uma iniciativa para retirar o status quo criado por uma classe dominante, alterá-lo e transferi-lo para outra classe insurgente. A Constituição nada mais é do que um pacto entre insurgentes que garantirá a legitimidade de uma nova ordem das coisas a favor dos que se tornarão os novos dominantes até que nova insurreição ocorra. Essa ordem das coisas, embora não desejável, mas aceitável, é necessária, qualquer que seja o cenário. O colapso e o caos adviria da anarquia e da desordem, da ausência de qualquer garantia, e da inexistência ou explícita negação dos direitos humanos divulgados como universais.

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